13 Eylül tarihli resmi gazetede yayınlanan Cumhurbaşkanı Kararı’nda “Türkiye’de yerleşik kişilerin, Bakanlıkça belirlenen haller dışında, kendi aralarındaki menkul ve gayrimenkul alım satım, taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama, leasing ile iş, hizmet ve eser sözleşmelerinde sözleşme bedeli ve bu sözleşmelerden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülükleri döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamaz.” denilmiştir. Bu madde ile artık döviz ile kiralama alım satım işlemleri yasaklanmıştır. Daha önce yapılan sözleşmelerin TL’ye çevrilmesi için de 30 günlük süre verilmiştir.

Hukuk sistemimizde bir normlar hiyerarşisi vardır ve bu hiyerarşinin en üstünde Anayasamız bulunmaktadır. Bütün hukuki düzenlemelerin Anayasa’ya uygun olması gerekmektedir. Anayasamızın 48.maddesi bireylerin sözleşme yapma hürriyetini koruma altına almıştır. Aynı zamanda TBK md. 26 tarafından da sözleşme serbestisi ilkesi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Sözleşme yapma hürriyeti, bireylerin herhangi bir sözleşme yapıp yapmamak ve sözleşmeyi dilediği kimseyle yapması anlamına gelir. Aynı zamanda taraflar yapacakları sözleşmenin içeriğini serbestçe belirleme hürriyetine sahiptir. Sözleşme hürriyeti ancak kanunda belirtilen hallerde sınırlandırılabilir.

Öncelikle “Cumhurbaşkanı Kararı”nın hukuki niteliğinin incelenmesi gerekmektedir. Cumhurbaşkanı Kararı hukuki nitelik bakımından bir idari işlem mahiyetindedir. Anayasa ve Kanun ile korunan sözleşme serbestisi ilkesinin bir idari işlem olan Cumhurbaşkanı Kararı ile sınırlandırılması hukuk sistemimizde mümkün değildir. Bu idari işleme uymamanın yaptırımını ise ilerleyen günlerde hep beraber göreceğiz.

Bu kararın bir kanun maddesi olduğu varsayımında ise;

İlgili kararda TL’ye çevirmenin ne zaman ki kur üzerinden yapılacağı belirtilmeyerek tarafların iradesine bırakılmıştır. Bu durumda kiralayan taraf sözleşmenin yapıldığı tarihteki kur üzerinden uyarlama yapmak isterken kiraya veren günümüzdeki kur oranları ile uyarlama yapmak isteyecektir. Taraflar arasında doğan bu ihtilafın çözümü de ancak mahkeme yoluyla giderilebilecek ve böylece zaten iş yükü altında ezilen mahkemelerimize yeni bir yoğunluk daha gelmiş olacaktır. Makul olan ise kiralanan taşınmazın bulunduğu mevkide ki diğer gayrimenkullerin TL bazında hangi miktar ile kiralandığının tespit edilmesi ile yeni bir sözleşme yapılması veya sözleşmenin uyarlanmasıdır.

Özellikle AVM’lerde yapılan kiralamalar döviz üzerinden yapılmaktadır. AVM’lerin 1/3’ü kiralamaları döviz ile yapmaktadır. Dövizin hızla yükselmesi ile iş yapamayan mağazalar faaliyetlerini sonlandırmak istediklerinde sözleşmeyi tek taraflı feshettikleri sebebiyle tazminat ödemek mecburiyetinde kalacaklardır. Ekonomik olarak sıkıntı yaşanan bu günlerde markalar, devlet otoriteleri tarafından döviz kurlarındaki yükseliş sebebiyle ortaya mücbir sebep çıktığı ve bu sebeple de tazminatsız olarak sözleşmenin sona erdirilmesine imkân verilmesi yönünde bir düzenleme yapılmasını istiyorlar.

Hukuk sistemimizde her tacirin ticari işlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme zorunluluğu bulunmaktadır. Bu zorunluluğa göre tacirler ticari işlerinde piyasayı, rakip firmaların ekonomik güçlerini, ekonomiyi etkileyen sosyal, uluslararası, politik olayları göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. Aynı zamanda sözleşmeye bağlılık ilkesi gereğince taraflar sözleşmenin ifası esnasında ortaya çıkan zorluklara rağmen edimlerini yerine getirmelidirler. Bu ilkenin istisnası borçlu tarafından öngörülemeyecek bir durumun ortaya çıkması durumunda aşırı ifa güçlüğü sebebiyle sözleşmenin uyarlanmasının veya feshedilmesinin istenebilmesidir. TL’nin her geçen gün değer kaybettiği gerçeği ortadayken sözleşmelerini döviz üzerinden yapan tacirlerin “basiretli iş adamı” gibi davranıp davranmadığı ya da bu artışın borçlu tarafından öngörülemeyecek bir durum mu olduğu tartışılacaktır. Bu iki TBK maddeleri çatışacak ve kararı yüce mahkemeler verecektir.